中国企业如何防范国际仲裁中的风险

人物小传　　杨良宜,原香港国际仲裁中心主席,现任亚太地区仲裁组织主席、波罗的海国际航运公会文件委员会委员；海事、商事仲裁员；中国政法大学、香港理工大学、大连海事大学、上海海事大学、青岛远洋船员学院等国内十余所海事、政法大学的客座教授。

自1889年英国颁布实施首部仲裁法以来,历经百余年的发展,国际商事仲裁已成为当今时代解决垮国纠纷最为有效的手段之一。在此背景下,近年来中国的国际商事仲裁也取得了前所未有的发展。但与此同时,也有许多中国企业在参与全球贸易和投资中,由于文化背景的差异以及对国际仲裁的相关知识缺乏了解,导致在国际仲裁中吃亏不少。近日,本报记者对原香港国际仲裁中心主席、现任亚太地区仲裁组织主席杨良宜先生进行了专访

本报记者张维

记者:近年来,中国企业在参与全球贸易和投资中的活跃度大为提升,相应增加了与境外企业之间的争议数量和规模。在争议的解决方式上,多以仲裁为优先选择。但从近年传出的消息来看,似乎中国企业在国际仲裁中并不占优势,据您了解,实际情况究竟怎样?

杨良宜:总体情况不容乐观。尽管目前还没有正式统计,但根据我收集到的信息,基本可以确定中国企业到国际上仲裁,其中有90%至95%的案件都以败诉告终。败诉的金额也相当惊人,动辄上千万美元甚至过亿。我在英国曾仲裁过一个美国公司状告中国公司的案子,中国企业败诉金额高达三亿两千五百万美元。

“有知识”的主管须掌握“三法”:合同法、证据法和仲裁法

记者:中国企业应当如何解决自己在国际仲裁中败诉居多的问题?

杨良宜:防险很重要。在国际市场竞争中,企业需要拥有一名有知识的主管。所谓“有知识”,是指主管必须掌握三个范畴的法律:合同法、证据法和程序法(即仲裁法)。首先,在国外,所有的商业游戏都是由合同法起源而来,无论是建造合同、造船合同还是期权,均由合同法串起来,因此懂得合同法,就容易掌握商事规则和思维。

其次,证据法作为找事实包括找将来事实的法律,也很重要。我在仲裁中发现,中国企业的败诉很多都是因为未保留好证据或不注重证据收集造成的。有个中国企业从英国港口运700吨自动化机器,造价是1800万英镑,采用FOB(国际贸易中常用的贸易术语,即船上交货),结果在英国吊货物时,船和机器都发生了损坏。而确定责任必然要检查原因,奇怪的是外方企业不想让中国企业检查,而中国企业领导竟然也不允许花钱检查。

再次,要掌握好仲裁法。仲裁法作为程序法,就是企业进行国际仲裁的“孙子兵法”。比如说,中国企业在选择仲裁员时,常常误以为有职位的就好,这就是误区,是不了解国际仲裁规则的结果。

掌握好这三样法律,企业的主管方才是尽职的领导。而现在,中国一些企业的领导在这方面都较为欠缺,这与国外许多企业和机构如汇丰银行、IMF(国际货币基金组织)等的领导都出身于法律是无法相比的。所以中国企业的领导在这方面还要多补课。我手中曾有一个案子,按照合同法、证据法、仲裁法,可以让对方企业赔偿中国企业1000万美元的,但中方企业的领导却坚持只要70多万美元,说不利于中美关系,这就是不懂三法的结果。

还需补充的是,商场涉及经济利益,难免会有纷争,因此,企业参与国际市场竞争,即使有长期合作协议,也要做好诉讼的准备。而如果不想做诉讼准备,就要在前期的细节上多上点心。比如,谈判时要有筹码,有一个案例中,外国人将中国企业上亿美元的资产冻结,中国企业找其谈判只是要交心,因为不理解,这种谈判思维显然不行。再比如,手续要齐备规范。曾有中国企业运货到美国后买家不付钱,因为图方便而未开信用证,结果遭受巨大损失而无法救济。

请律师不在多,选仲裁员应注意文化背景

记者:除拥有掌握三法的好主管之外,企业进入国际仲裁之后,还需要注意些什么?

杨良宜:拥有懂法律的好主管仅仅是第一道防线。除此之外,还有第二道和第三道防线。第二道防线是律师。中国企业在请律师方面似乎经验仍显不足,我曾见到刑事律师代理仲裁案件,不专业肯定不行；也见过企业委任多名律师或频繁更换律师,这是万万要不得的,且不论成本高,重复工作,而且效果也不好。找律师重在质量而非数量,找对一个足矣。中国企业拿着几千万美元和国外企业相争,却动辄请没有经验的律师,财富怎么可能不流失?

说到此,就不能不提及另外一个问题:律师的水平。律师水平的不同,直接导致同一争议的结果不同。在一个韩国船东与中国企业的争议中,一个中国律师代理时以金融海啸不可抗力的理由抗辩,而英国是没有不可抗力说法的,结果肯定败诉；后中国企业又另找了一个英国律师,英国律师要韩国人给费用担保,结果韩国人只拿了一点点钱就撤退了。

此外,中国有些律师常常把谈判资料交给仲裁员,疏不知这是“特权资料”,是不能给仲裁员看的。即使在国内仲裁中没有这一特权制度,但毕竟到国际仲裁,就应该遵守国际仲裁的规则。此外,中国一些律师也不懂盘问,问得本身就不多,而且还不得要领。我在英国作仲裁员时,见过中国律师盘问时问自己没有调查的事情,问人家如何解释,在快出裁决时,才又拿来一大堆证据。我们想了解的问题,因为他们不问我们也没法问,怕对方说有偏袒。当然,必须承认的是,近年来中国律师的水平已在大幅度提高,就海事领域来说,我认为,在伦敦处理海事纠纷做得最好的正是中国律师。

第三道防线是仲裁员。有人认为,海外仲裁可能会遭遇到不公平对待的问题,其实大可不必。有时产生和预期的差异,不过是文化背景不同的问题。我本人在英国作仲裁员期间,就发现我和英国仲裁员在事实认定上会发生分歧,而之所以如此,是因为中国企业的很多证据都是口头的,在这种情况下事实认定就容易受到文化背景的影响。如果中国企业对此实在不放心的话,就找有中国文化背景的仲裁员。当然,如果条件允许的话,也可以选择在国内仲裁。